优先抚养权行使有哪些参考因素（抚养权和抚养决定权的区别）

我们从一个简单的案例谈起。杨某今年5岁，其母不幸病故，其父长期重病卧床不起。杨某母亲生前忙于挣钱养家糊口和照料杨某父亲，无暇顾及杨某。杨某经常在其叔父杨某某家生活。杨某某夫妇无生育能力，一直把杨某当亲生儿子看待。杨某的外祖母素来疼爱孩子，自杨某母亲死后，对其更是牵肠挂肚。杨某的外祖母要求由其抚养杨某。杨某的父亲考虑到其杨某的外祖母年龄较大且抚养孩子还需要一笔不小的开支，拒绝了杨某外祖母的要求，主张将杨某送杨某某收养。杨某某也非常乐意收养杨某。围绕杨某某的收养和抚养，在杨某某和杨某的外祖母及其父亲之间发生了纠纷。杨某的外祖母坚决要求抚养杨某并依据《收养法》第十八条主张优先收养权。杨某某则主张由其收养杨某更合适。

笔者以为，从《收养法》的立法精神考察，当被抚养人的利益和死亡配偶之父母的利益不能兼顾时，照顾被抚养人的利益应该是首位因素。照顾被抚养人的利益归结到一点就是要贯彻有利于未成年人抚养、成长原则。所谓有利于未成年人抚养、成长原则就是当事人在行使优先抚养权时应充分考虑其行为的结果是否最大限度地有益于未成年人的抚养、成长，如果其优先抚养权的行使不能最大限度地有益于未成年人的抚养、成长或相对削弱未成年人抚养、成长条件达到一定程度，则不得主张该权利。我国《收养法》对未成年人的收养体现了该原则。该法第二条规定“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长。”主张优先抚养权而进行的抚养虽然同收养在法律效果上存在明显区别，但对于未成年人的日常生活和成长、教育则不会有太大差别。因此，从保护未成年人利益的角度考虑，优先抚养权的主张也要参考有利于未成年人抚养、成长原则，而不能单纯考虑祖辈的感情。

优先抚养权的行使应该考虑如下因素。第一，优先抚养权主张-者的年龄因素。实践中优先抚养权主张-者大多年龄较大，从生理角度讲这不利于未成年人的抚养、成长。因此，审判实践中要考虑优先抚养权主张-者的年龄因素，防止年龄过大，或若干年后年龄过大而影响未成年人的抚养、成长现象的发生。第二，优先抚养权主张-者的体能状况。年龄较大者一般身体较弱，而身体较弱者的人不利于与其共同生活的未成年人的健康成长。因此，实践中要防止优先抚养权主张-者在年龄因素无影响未成年人之虞而体能状况不利于未成年人抚养、成长的现象发生。第三，优先抚养权主张-者无重大传染性疾病及其他不利于未成年人成长的疾病。对于优先抚养权主张-者有此状况的，应不准予其行使该权利。第四，优先抚养权主张-者是否夫妻双方均主张。实践中有的夫妻双方只有一方主张优先抚养权，而另一方出于某种目的或原因并不主张抚养未成年人。对于此种情况，应征询双方意见，防止一方同意而另一方反对的现象，对具有此种现象的也不宜支持优先抚养权的行使。第五，优先抚养权主张-者的经济状况。实践中有的优先抚养权主张-者经济拮据，其自身生活状况不佳，如果再抚养未成年人则经济上更加困难。对于此种情况，也不宜支持其主张优先抚养权。第五，未成年人自身意愿。对于达到一定年龄，其智力状况达到一定程度的未成年人，如果其本人反对优先抚养权，则也不宜支持该优先抚养权。第六，优先抚养权主张-者和收养主张-者双方条件的对比程度。如果双方对比，优先抚养权主张-者所具有的对未成年人抚养、成长的综合条件明显不如收养主张-者的综合条件，且这种条件也不优于当地一般生活条件的，也不宜支持优先抚养权的行使。第七，收养主张-者是否为特殊关系人。对于收养主张-者为未成年人近亲属或其他有特殊关系的人，一般也不宜支持优先抚养权的行使。

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