离婚协议应付款被第三人占用应如何定性

1998年4月18日原告刘*芳与被告张*礼之子张*升就子女和财产问题经韩集镇法律服务所调解达成协议，并到民政部门办理了离婚手续。双方协议约定，张*升付给刘*芳现金20000元。1998年4月20日张*升支付给原告7000元后外出，余下13000元由张*升向原告出具欠条一张。后张*升陆续将此13000元交给张*礼，让张*礼交给原告，但被告张*礼仅付给原告8000元，余下5000元被告用于家庭其他开支，并于2001年2月9日向原告出具欠条一张。该款经原告多次追要被告一直未付，为此原告起诉至新蔡县人民法院，要求被告张*礼偿还现金5000元。本案在审理过程中，就如何定性有五种不同意见。第一种意见认为，该案应定性为民间借贷。其理由是：张*升将其付给原告的款13000元全部交给了被告，让被告转交给原告，由于被告用于家庭其他开支而将其中的5000元花掉，并为原告出具欠条一张。从其为原告出具欠条之日起，说明原告已同意将该款借给被告。双方之间形成了新的民间借贷关系。符合《合同法》第210条之规定，因此本案应定民间借贷纠纷。被告应返还原告借款5000元。第二种意见认为，本案应定性为不当得利纠纷。因为张*升应付给原告13000元，让被告无故占有5000元，而拒不付款。被告张*礼没有合法的根据获得利益5000元，而原告因此受到损失5000元，所以本案符合不当得利的法律特征，应定性为不当得利纠纷。被告应当返还不当得利5000元。第三种意见认为，本案应定性为财产损害赔偿纠纷。因为张*升付给被告的13000元现金的所有权应归原告，被告没有完全支付给原告，侵犯了原告的财产所有权，故应定性为财产损害赔偿纠纷，被告应赔偿原告损失5000元。第四种意见认为，该案应定性为民事合同纠纷，列张*升为被告。因为张*升与原告达成的协议具有民事合同的性质，张*升虽然将应付款交给张*礼，让张*礼交给原告，但张*礼将其中的5000元未付，张*礼是代理行为，其没有按照被代理人的意思进行代理行为，该后果应由被代理人张*升负担。张*升应当承担违约责任，支付给原告5000元，并赔偿损失。第五种意见认为，该案应定性为合同义务转让纠纷。张*升将应付给原告的13000元，已全部交给被告，被告将5000元挪作他用，原告本可以依照原协议直接向张*升主张权利，要求其承担违约责任。但原告当时并没有行使这种权利，而是同意被告出具5000元的欠条一张。这说明原告同意将该义务转移被告，由被告负担，符合《合同法》第84条有关合同转让的规定，因此本案应定性为合同义务的转让纠纷，由被告偿还原告现金5000。首先本案不应定性为民间借贷纠纷。民间借贷也就是自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。在借款人提供借款之前，其必须享有对所提供借款的占有权。而本案中的5000元，原告一直没有占有，其所享有的只是一种期待的权利。所以也就不存在提供借款的问题。其次，本案不应定性为不当得利纠纷。因为不当得利是指一方没有合法的根据获得利益，而他方受到损失的行为，所谓没有合法的根据是指没有法律的规定或者合同的约定。本案被告虽然将原告应得的5000元挪作他用，在被告没有为被告出具欠条之前，被告并不是该案的当事人，其行为是代理其儿子张*升的行为。原告完全可以依照离婚时与张*升达成的协议，向张*升主张权利，代理人没有按被代理人的意思表示进行代理行为的，给第三人造成的损失应由被代理人承担。而当被告为原告出具欠条后，说明原告同意将义务转移给被告，实际也就是在当事人之间存在一种合同，因此也就不能说无合法的依据。第三、本案不应定性为财产损害赔偿纠纷。财产损害赔偿侵犯的是当事人的财产所有权。原告对物享有所有权是财产损害赔偿纠纷存在的前提，而本案原告对其应当得到的5000元款，在没有实现其权利之前，只是一种期待的权利，其只有依据离婚时达成的协议提出归其所有的请求，其所享有的只是一种债权，所以此时原告对该5000元，并不享有所有权，而只是享有请求权。其次财产损害赔偿的法律后果一般是停止侵害，返还原物或赔偿损失。从返还原物看，财产损害赔偿纠纷的财产应为具体的物，而货币作为一种流通工具，具有代替物的价值功能，但他并不是具体的物。况且货币也不可能返回原物（原货币是哪写不清，即使是固定的货币，返还原货币的可能性也极小）。因此本案不应定为财产损害赔偿纠纷。

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